İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uzmanı Av. Arb Fatma Demircioğlu, tüm dünyayı etkisi altına alan Corona virüs pandemisini İş Kanunu açısından değerlendirip kanatina sürecine ilişkin yasal düzenlemelerden işçi ve işveren açısından yıllık izin ve ücretsiz izin kullanımının nasıl olacağı gibi merak edilen birçok konuyu aydınlattı.
MTSO Haber: Yaşadığımız süreci ‘İş Kanunu’ açısından değerlendirebilir misiniz?
Öncelikle bu şekilde bir pandemi ile yakın zamanda karşılaşılmamış olması nedeniyle İş Kanunu açısından sonuçlarını tam ve belirli olarak nitelendirmenin çok güç olduğunu kabul etmek gerekiyor. Ancak örnekseme yoluyla fakat tam ve kesin olmamak üzere genel değerlendirme yapmakta ve önlem almakta fayda olduğunu düşünmekteyim.
Ancak temel olarak İş Kanunun iş sözleşmesinin feshini düzenleyen 24 ve 25. Maddelerini belirtmek isterim.
İşçi için mevcut salgına karşı işverenin gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemi alınmaması nedeniyle ve İş Kanunu 24/I-b’ye göre İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmektedir.
Aynı zamanda işveren açısından baktığımızda, İş Kanunu 25/I-b’ye göre, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve iş yerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçinin hastalığının ileri boyuta vararak tedavi edilemeyecek duruma ulaştığı tespit edilirse işverenin fesih hakkı doğacaktır. Kanaatimce somut olay açısından iş yerinde çalışmasına sakınca bulunma durumu da fesih için haklı bir neden oluşturabilir. Ancak mevcut Yargıtay uygulaması gereği burada feshin haklılığının ispatı işverene ait olacağından dolayı tüm sağlık raporlarının temin edilmesi gerekecektir.
Corona virüsün pandemi olarak kabul edilmesi sonrasında bazı sektörlerde işin tamamen durması işyerinin kapanması söz konusu olmuştur. Bu durumda İş Kanunu 24/III’e göre, işçinin çalıştığı iş yerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Hükmünün geçerli olacağı, işveren açısından da
İş Kanunu 25/III’e göre, işçiyi iş yerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Hükmünün bulunduğunu belirtmek isterim.
Kısaca özetleyecek olursak Corona virüs nedeniyle işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamaları gerekmektedir. İşverenin işyerinde aldığı tüm önlemlere işçilerin uyması zorunludur. Bu önlemlere uymayarak diğer çalışanların risk altına girmesine sebebiyet veren işçinin uyarılması savunmasının alınması gerekmektedir.
MTSO Haber: Karantinaya ilişkin yasal düzenleme var mıdır?
Karantinaya ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir. Ancak başta da belirttiğim gibi 100 yılda bir rastlanan bir durumla karşı karşıyayız. Dolayısıyla bu durumun açık ve net betimlemesini yapmak çok zordur. Her somut olay ayrıca kendi içinde değerlendirilecektir. Açık olan husus şudur ki, işin icabı gereği corona virüse maruz kalabilecek işçinin iş güvenliği anlamında işveren çalışma alnını kısıtlayabilmelidir. Zira karantina, salgın olan bulaşıcı bir hastalığa maruz kaldığı düşünülen insan ve hayvanları, hastalığın en uzun kuluçka devresine eşit bir süre kimse ile temas ettirmemek suretiyle alınan tedbirsel faaliyetlerin tümüdür. Burada kamunun sağlığı tehlike altındadır.
Yine kamu sağlığı açısından ülke genelinde yurt dışından gelenler için uygulanan 14 günlük karantina süreci mevcut durum gereği uygulanmaktadır. Bu durumda işverenin işe devamsızlık yapıldığı iddiasında olamayacağı kesindir. Ayrıca yaşanan özel durum nedeniyle işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün de devam etmesi gerekmektedir. Zira fiili imkansızlık nedeniyle işçi işe devam edememektedir. Sadece bu durumun bilgilendirilmesi yeterlidir.
Örneğin Corona Virüsü Kapsamında uzaktan (evde) çalışma da bir yöntemdir. Ancak tüm sektörler ve pozisyonlar için uygun olamayabilir.
Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile iş yeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.
Corona Virüsü nedeniyle çalışmanın uzaktan çalışma olarak sürdürülebilmesi için tarafların karşılıklı rızasının bulunması gerekmektedir. Bu konuda bir ek sözleşme (protokol) yapılarak yeni çalışma sisteminin tüm ayrıntılarıyla belirtilmesi ve işçinin de bu durumu yazılı olarak onaylaması gerekmektedir. Aksi halde bu durum çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşıyacaktır.
Uzaktan çalışmaya elverişli olmayan örneğin, fiilen iş yerinde çalışma gerektiren işlerde ise izin müessesesi uygulanmalıdır.
MTSO Haber: İşçi ve işveren açısından yıllık izin ve ücretsiz izin konularını değerlendirir misiniz?
Yıllık izin Anayasal dinlenme hakkıdır. İznin kullanılması ve ne zaman kullanılacağı izinleri bölerek veya bir defada kullandırılması hakkı bulunmaktadır. Bu nedenle ücretli izin hakkı olan çalışanlara öncelikle izinlerinin kullandırılması, akabinde henüz hak edilmemiş de olsa gelecek yıla mahsuben avans olarak hak edebileceği izin süresinin de kullandırılması normal bir uygulamadır. Ücretsiz izin konusunda talebin işverenden gelmesi durumunda işçinin ücretsiz izne çıkmayı kabul etmesi gerekmektedir. Yalnızca işverenin işçiyi ücretsiz izne ayırıyorum şeklinde tek taraflı bir uygulama yapması her ne kadar bir pandemi ile karşı karşıya olsak ta işverenin mevcut kriz nedeniyle farklı önlem alma yolları bulunduğundan geçerli olmayacaktır. Zira işverenin kısa çalışma ödeneği, ücretli izin verme gibi yapabileceği işlemler bulunmaktadır. İşverenin ücretsiz izin talebini kabul etmeyen işçinin haklı nedenle fesih hakkı doğacaktır.
Ücretsiz İzin kavramının tanımı ve nasıl kullanılacağı ile ilgili hususlar kanunda açıkça belirtilmemiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 56 ve 74’te işçiye hak olarak verilen ücretsiz izinler dışında diğer tüm ücretsiz izinlerin tarafların rızasıyla kullanılması gerekmektedir.
Bahsedilen izinlerden Madde 56’da belirtilen, yıllık iznini başka bir şehirde geçirecek olan işçiye, talep etmesi durumunda verilen 4 günlük ücretsiz yol iznidir. Bu izin, gidiş dönüş sürelerinde işçinin yolda geçireceği süreler gözetilerek, işçiye kanunen tanınmış bir haktır. İşçinin talebi durumunda işveren, bu izni vermekle yükümlüdür.
Madde 74’te bahsedilen ise, doğum nedeniyle raporlu olan kadın işçinin, raporu bitiminde talep etmesi durumunda, kullanabildiği ücretsiz doğum iznidir. Bu izinler kanunen tanınmış bir hak olduğu için işverenin rızası aranmaz. Corona virüs nedeniyle çalışanın çocuğuna bakması vb nedenlerle mücbir sebebin varlığı göz önüne alındığında talep edebileceği bir izin şeklinde görülmektedir.
MTSO Haber: Corona İş Kazası sayılır mı?
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. Maddesinde iş kazası sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.
İşveren iş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli tüm tedbirleri almakla yükümlü olduğundan işçinin iş yerinde virüsü kapması ve sonrasında vefat etmesi halinde iş kazası gerçekleşmiş kabul edilecektir.
Son günlerde en çok tartışılan Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 15.04.2019 tarih ve 2018/5018 E.-2019/2931 K. sayılı Kararı ile H1N1 (domuz gribi) olan bir tır şoförüne ilişkin davada H1N1’i iş kazası olarak kabul etmesi ile ilgili olarak ise kararın emsal nitelikte olabileceği gibi somut olayın niteliklerinin de ayrıca tartışılması gerekmektedir. Kararın özeti “Tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği,buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” şeklindedir.
Ancak şu anda karşı karşıya kalınan olay domuz gribi salgını ile tam tamına uyuşmamaktadır. Corona virüsün yayılma şekli bile tam olarak belirlenememişken iş kazası olabilmesi için işverenin ne kadar önlem aldığında iş kazasını önleyebilecekti sorusunun yanıtının somut olarak verilemediği bir süreçten geçtiğimizi gözden kaçırmamamız gerekmektedir.
Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.
Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar )
Bu durumda corona virüsünün tam olarak işyerinde işin yürütülmesi sırasında alınması ön koşuldur. Çalışanın virüsü nereden aldığının ispatı gerekmektedir. İşçinin virüsü tam ve kesin olarak işyerinden alması durumunda iş kazası olacaktır. Burada işverenin tüm önlemleri alsa bile kaçınılmazlık dediğimiz bir durumun varlığının olup olmadığının da araştırılması gerekecektir.
İşverenler tarafından gerekli tedbirler alınmadığı takdirde Coronavirüs ’ten kaynaklı olarak işyerindeki çalışma koşullarından, işyerinde bulunmaktan ve işçinin işe gitmek zorunda kalmasından dolayı meydana gelen can kayıpları somut olayın özelliklerine göre iş kazası sayılabilecek ve de işverenin sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
MTSO Haber: İş kazası kapsamında işçinin hakları nelerdir?
Corona nedeniyle sürekli derecede sakatlanarak mesleki kazanç kaybı oluşmamaktadır. Ancak ölüm nedeniyle zararlandırıcı bir sigorta olayı meydana gelmektedir. Bu anlamda öncelikle işçinin vefat etmeden iyileşmesi durumunda, hastalık nedeniyle hastane veya evde iş yapamadan geçirdiği süredeki gelir kaybının işverence karşılanması gerekir. İşverenin ödeyeceği bu tutar geçici iş göremezlik olarak adlandırdığımız dönem için SGK tarafından işçiye ödenen tutarın arta kalan kısmı kadar olacaktır.
Ancak işçinin iş kazası nedeniyle vefatı söz konusu olduğunda, geride kalan eş, çocuk, anne ve baba için destekten yoksun kalma tazminatı talep hakkı doğacaktır. Burada da SGK tarafından işçinin hak sahiplerine yapılan ödeme dışlandıktan sonra işverenin kusuru oranında hak sahiplerinin destekten yoksun kalma zararının karşılanması gerekecektir.
Öte yandan işveren bir kez de SGK ile baş başa kalacaktır. Burada da işçiye ödediği geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi giderinin işverenin kusuruna isabet eden tutarını ödemek zorunda kalacaktır.
İşçinin vefatı durumunda hak sahipleri için iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin yıllara sarih peşin değer tutarının da kusuru ile orantılı kısmını işveren karşılamak durumunda kalacaktır.
MTSO Haber: İşverenlere tavsiyeniz neler olabilir?
İş Sağlığı ve Güvenliği açısından işverenin yükümlülüğünü düzenleyen temel kurallar 4857 Sayılı İş Kanunun 77.maddesinde şu şekilde belirlenmiştir. 4857 Sayılı Kanunun 77. maddesi açıkça işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlanmak için “gerekli her türlü önlemleri alması” gerektiğini belirtilmiştir. Maddede her türlü güvenlik önlemi denilerek işverenin önlem almasının matematiksel bir formülünden ziyade alınması gereken ve zorunlu olan her önlemin kastedildiği görülmekle birlikte karşı karşıya olduğumuz ve bilim dünyasının bile her gün yeni bir tanımlama yaptığı corona virüse karşı şu an alınacak en temel önlemlerin büyük bir titizlikle uygulanması gerektiği kanaatindeyim.
Covid 19 pandemi kapsamında işyeri ve işyerinden sayılan tüm ana bina ve eklentiler dahil (servis araçları, kreş, mutfak, bahçe, çalışma alanının sınırları içinde kullanılan her türlü makine techizat, araç, telefon vb) önlemlere uyulması zorunludur. Bu önlemlerin en temeli ve bilinebilecek olanları kesinlikle maske takılması, dezenfektan malzemelerin yeterli olarak temin edilmesi ve kullanılmasının sağlanması, özellikle ortak alanlarda hijyen kurallarına azami derecede uyulması, çalışanların yapılan her ne iş olursa olsun aralarındaki sosyal mesafenin korunması gerekmektedir. Ziyaretçilerin işyerine alınmaması gerekir. Çalışanlara işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı tarafından spesifik olarak sadece corona virüs hakkında bilgilendirme ve alınacak zorunlu önlemleri de kapsayan iş güvenliği eğitiminin de verilmiş olması şarttır. İşyerinin tüm görülebilir alanlarına bilgilendirme ve uyulması gereken kuralların asılması sık sık çalışanların denetlenmesi gerekmektedir.
İş Mevzuatı, işverene işçisinin sağlığını koruyacak tedbirleri almakla yükümünü getirmiştir. Bu bağlamda, Coronavirüs’ün yayılma tehlikesi yüksek olduğundan dolayı alınacak önlemler mümkün olduğunca işçinin eve kalması şeklinde önlemler olmalı, işin mahiyetinin uygun olmaması durumunda işçinin o işyerindeki çalışma saatleri azaltılmalı, işyerinin hijyenik koşulları iyileştirilmeli, işyerinin kapasitesine uygun bir strateji çizilmelidir.
Alınması gereken önlemlerin özetlenmesi gerekirse Yargıtay uygulaması gereğince beklenen tedbirler İşyerinde fiilen çalışma varsa, iş sağlığı ve güvenliği yönünden iş güvenliği uzmanı ve hekimlerin rehberliğinde tedbirlerin alınması gerekmektedir. Bu tedbirler genel olarak, işyerinin dezenfekte edilmesi, lavabolarda kolonya, kağıt havlu gibi ürünlerin bulunması, işyerinin çeşitli bölmelerine anti bakteriyel jel benzeri ürünleri yerleştirilmesi, çalışanların özellikle el temizliğini sağlamaları için uyarıcı görsellerin yerleştirilmesi, işyeri hekimlerinin düzenli aralıklarla duyurular yapması ve çalışanlarla birebir temasa geçmesi, biyometrik parmak okuma sistemi varsa bu sistemin iptali ya da sürekli olarak temizlenmesi, işyerlerinin ilaçlanması, çalışma sistemi uygunsa işyerinde eldiven ve maske kullanımının özendirilmesi ve işverence bunların dağıtılması, özellikle yurtdışı seyahatler ya da toplu taşımalardaki riskin belirlenmesi, yurtdışı seyahati yapan çalışanların 14 gün süreyle işyerinde çalıştırılmaması (izin, uzaktan çalışma vb. sistemler), öksürme, hapşırma, soğuk algınlığı gibi halsizlik, sürekli yorgunluk vb. belirtileri hisseden çalışanların işyeri hekimine sevki, toplu eğitimlerin yapılması, yurtdışına çıkacaklar için riskli ülkelerin belirtilmesi ve seyahat yapılmamasının önerilmesi vb. şeklindedir.
Dünyada ve ülkemizde olağanüstü bir durum yaşanmaktadır. Bu süreçte İş Kanunu ve SSGSS Kanunun düzenlemediği farklı durumlarla karşılaşılacaktır. Bu anlamda sadece genel ve temel bilgiler vermek gerektiğini düşünüyorum. Aslolan iş dünyası için iş sağlığı ve güvenliği önleminin çok sıkı bir şekilde uygulanmasıdır. Herkese sağlıklı günler diliyorum.